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Autor: Juan Manuel Faramiñán Gilbert

Ventajas del modelo arbitral y el movimiento ADR

Dentro de la maestría de “Derecho corporativo para los negocios internacionales”, el presente módulo, “Métodos de resolución de los conflictos internacionales”, abarca todos los modelos existentes para alcanzar acuerdos entre las partes implicadas, a través del arbitraje y de su resultado en el laudo arbitral, para llegar a una solución jurídica y vinculante que implique la buena voluntad de las partes en la resolución del conflicto.

Introducción

Ventajas del modelo arbitral y el movimiento ADR - Introducción

Ventajas del modelo arbitral y el movimiento ADR - Introducción

Principios generales y acceso

Ejercicio de la función de arbitraje

En este primer bloque temático trataremos los siguientes puntos:

Ventajas del modelo arbitral y el movimiento ADR - Palabras/Reto

Sostenibilidad de las organizaciones - Palabras Claves / Reto

Se desea iniciar al alumnado en el conocimiento de los métodos existentes en el ámbito del comercio internacional para la resolución de conflictos internacionales y la vinculación jurídica de los instrumentos utilizados, tales como el laudo arbitral, y su repercusión jurídica como garantía y obligatoriedad de la solución alcanzada entre las partes.

Reto

• Arbitraje,
• Comercio internacional
• Resolución de conflictos
• Laudo arbitral
• Corte Permanente de Arbitraje

Palabras Claves

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Ventajas del modelo arbitral

PRINCIPIOS GENERALES Y EL ACCESO AL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Sin duda, el arbitraje presenta una serie de ventajas frente al sistema jurisdiccional de los tribunales que resulta conveniente destacar.

Tiempo de resolución estipulado

Lentitud de los procedimientos

Rápida solución del conflicto

Diálogo entre las partes

Gastos y costas derivados

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Arbitraje internacional

1 Fernández Rozas, J.C., “El arbitraje Internacional y sus dualidades”, en Anuario Argentino de Derecho Internacional, AADI XV, 2006, p. 1.

Como ha señalado José Carlos Fernández Rozas 1

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Actuar conforme a derecho

Otra cuestión que merece tenerse en cuenta es la solución basada ya sea en el modelo de derecho o en el modelo de equidad sobre los que se apoya el sistema. Veamos, por ejemplo, que en la Ley 60/2003 de 23 de diciembre sobre Arbitraje, en su artículo 34 párrafo primero, se indica que “los árbitros solo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente a ello”.

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Laudo arbitral justificado

Cabe indicar que la resolución en derecho implica una mayor seguridad jurídica, dado que el derecho se encuentra plasmado en códigos, leyes, decretos, órdenes, etc., dentro de los cuales el árbitro apoya sus criterios de resolución del conflicto; frente al sistema de equidad, que supone un criterio abstracto que resulta más subjetivo y que el árbitro lo aplicaría solo de acuerdo con la solicitud de las partes.

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Resulta evidente que, a medida en que la sociedad va avanzando −no solo tecnológicamente, sino también poblacionalmente− y el número de ciudadanos se acrecienta, paralelamente se van sumando los conflictos, ya sea a nivel particular o colectivamente. Ante el ingente aumento de la conflictividad, han ido surgiendo nuevos modelos que buscan la resolución de los conflictos, generando mayores posibilidades de solución, que buscan alcanzar una justicia más eficaz y rápida para ofrecer a la ciudadanía.

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Ante esta cambiante realidad, se ha observado que se ha pasado de meros conflictos de carácter individual a conflictos de carácter global, de alcance social y colectivo. Además, cabe señalar que, ante el creciente aumento de la litigiosidad, el desarrollo de la tecnología está haciendo evolucionar los comportamientos sociales y la necesidad de encontrar nuevos cauces para el buen desarrollo de las relaciones humanas. Dado que el sistema judicial, tal y como hemos señalado, se encuentra cada vez más colapsado, se han buscado nuevos cauces para la resolución de los conflictos que resulten más expeditivos y menos costosos.

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El movimiento ADR

En este contexto nace el movimiento ADR (Alternative Dispute Resolution), como modelo alternativo para la resolución de los conflictos a través de “mecanismos que resuelvan las disputas al margen de los tribunales o mediante medios no judiciales”.

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Ha sido en el marco de las Naciones Unidas donde se ha ido evolucionando en la búsqueda de nuevos métodos de solución de controversias. La Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 19 de noviembre de 2002 en relación con la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), relativa a la Conciliación Comercial Internacional, ha tenido un importante impacto entre los países económicamente más desarrollados. Con esta ley, se están dando pasos importantes hacia la conciliación, la mediación o el arbitraje como medios alternativos de solución de controversias, que con mayor frecuencia se están difundiendo en la práctica mercantil, nacional e internacional, en sustitución de los litigios judiciales.

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Veamos cuáles son las características de la mediación. Se puede apuntar, desde una perspectiva general, que la mediación reduce los casos en los que una controversia puede conducir, si no está bien gestionada, a la terminación de una relación mercantil y, además, facilita la administración de las transacciones y genera economía de instrumentos, contribuyendo a generar seguridad jurídica y amplia, y facilitando el desarrollo de relaciones económicas nacionales e internacionales de carácter armónico.

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¿Cuáles serían los comportamientos habituales de la ciudadanía ante un conflicto? Cabrían plantearse varias opciones.

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En la mediación se produce un fenómeno de “autocomposición”, en el que el tercero mediador, cuando interviene, lo hace inter partes, es decir, ayudando a las partes para que sean estas las que en definitiva alcancen un acuerdo. O sea, en la mediación son los propios sujetos en conflicto los que buscan la solución, si bien con ayuda del buen componedor que es el mediador, pero “autocomponiéndose” a través de una solución más o menos consensuada.

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Con la “autocomposición” se busca obtener un acuerdo mediante cesiones recíprocas entre ambas partes; frente al modelo del arbitraje, en donde el árbitro es quien impone el acuerdo entre las partes. En este último caso, estamos ante una “heterocomposición”, donde el tercero, es decir, el árbitro, actúa supra partes, ya que las partes han acudido al arbitraje con el fin de alcanzar una solución en la que no toman parte los sujetos implicados, sino que la solución viene impuesta por un tercero ajeno al conflicto.

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En esta línea de pensamiento, las dos vías existentes “heterocompositivas” para la resolución de conflictos son el procedimiento judicial −en el que el juez impone una solución a las partes que acuden a la vía judicial, y que, como ya hemos apuntado, resulta más lenta y costosa− y el arbitraje; procedimiento en el que el árbitro elegido resuelve el conflicto de manera imperativa.

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Adequated Dispute Resolution

En ambos casos, existe un procedimiento contradictorio en el que las partes manifiestan sus posturas y argumentos, por lo que deben ser oídas en el marco del principio de igualdad, y el procedimiento debe asumir las garantías en el sistema de contradicción.

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Estas vías alternativas de solución de controversias están tomando un gran auge dadas las grandes posibilidades de resolución que ofrecen como vías complementarias en su origen, pero que en la actualidad han ido cobrando un protagonismo principal.

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“Heterocomposición”

“Autocomposición”

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Figura amistosa

Diferencias

Cabe recordar que, dentro de los modelos ADR, la conciliación ha sido el ejemplo típico de “autocomposición”, si bien en la actualidad la mediación ha ido cobrando fuerza y desplazando a la conciliación.

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La conciliación posprocesal

Esto se debe a que se pueden dar distintos tipos de conciliación según el momento procesal en el que la misma se proponga como método de resolución del conflicto, es decir, antes de iniciarse el proceso o durante el mismo. En el primer caso, estamos ante una conciliación preprocesal; en el segundo caso, ante una conciliación intraprocesal.

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Causas de conciliación sin fuelle

Actualmente, ha pasado a mantener su función en los intentos de conciliación, desarrollando lo que se entiende por la audiencia previa, como una especie de conciliación preventiva.

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Zonas grises

Panorama procesal

Provocar las partes

La mediación, en cambio, propugna que el buen mediador se convierta en un experto capacitado en aproximar a las partes, trabajar junto a ellas e intentar con la habilidad del caso transformar el lenguaje negativo en un lenguaje positivo. De esto modo, la mediación ha ido relegando a la conciliación a un segundo plano.

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Por el contrario, en el arbitraje nos enfrentamos a un clásico modelo de fórmula “heterocompositiva”. A diferencia de la conciliación y de la mediación (en las que el tercero trabaja junto y con las partes, pero no resuelve), en el caso del arbitraje, el tercero impone su decisión del mismo modo que en un proceso judicial, pero de un modo mucho más rápido y económico.

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Modelo práctico

Vía procesal

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Tema revisado

Debemos tener en cuenta que el fundamento inspirador del arbitraje se encuentra en la autonomía de la voluntad, que, al igual que las otras ADR, se basa en el ejercicio de la libertad y que, en este caso concreto, se formaliza a través de un “convenio arbitral”. De este modo, las partes en conflicto establecen quién o quiénes ejercerán como árbitros, así como el idioma de trabajo.

En quinto lugar, el sistema del arbitraje fomenta y desarrolla el diálogo entre las partes, lo que, en gran medida, favorece la resolución amistosa del conflicto.

En cambio, en la “autocomposición”, el tercero no se encuentra supra partes, como en el caso anterior, sino inter partes, como ya se ha señalado, lo que implica que no ejerce imposición sobre las partes, sino que les aconseja y busca auxiliarles para llegar a acordar los puntos de coincidencia con el fin de alcanzar una solución consensuada. En este modelo, se busca trabajar junto a las partes en el conflicto, intentando alcanzar soluciones pacíficas.

En cuarto lugar, la rápida solución del conflicto, permite a las partes volver a la normalidad y, en el caso de las empresas, poder reactivar sus relaciones comerciales. Por el contrario, en el caso de un conflicto llevado ante la justicia, solo se alcanzará una solución tras largos años de procedimientos judiciales.

1. Principios generales y acceso al arbitraje internacional. Otros modelos alternativos (ADR: Alternative Dispute Resolution)

• Ventajas del modelo arbitral.
• El movimiento ADR.
• La Comisión de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

Una primera opción sería mantener una postura pasiva ante el conflicto, no buscando una solución que permita resolverlo.

Ello implica que, por regla general, el árbitro deberá actuar conforme a derecho. Se observa también que, en la práctica, las Cámaras de Comercio se inclinan por la resolución en derecho sobre la resolución en equidad.

Entre las razones que podrían explicar la causa de que la conciliación haya perdido fuelle podemos mencionar el desarrollo de otros modelos de ADR, Así como el hecho de que el modelo de la conciliación ha buscado evolucionar, tratando de superar el escollo que durante décadas ha hecho del conciliador un tercero que buscaba el acuerdo sobre el interés de las partes sin esforzarse en colaborar con ellas, protegiendo el respeto, la neutralidad y el equilibrio entre las mismas.

La diferencia con la mediación es que, en el caso del mediador, se trabaja con técnicas en las que se busca la aproximación de las partes, dejando que estas alcancen el acuerdo; en cambio, en la conciliación, el tercero conciliador, en algunos casos, llega a proponer soluciones a las partes; por lo que se aleja de un trabajo conjunto.

No obstante, si las partes han elegido el sistema de equidad, el árbitro deberá aplicar un plus de atención y esfuerzo para asumir, entender y analizar las diferentes razones y justificaciones de cada una de las partes para, una vez estudiadas y comprendidas, poder elevarse por encima de las circunstancias y buscar una solución en base a un ideal de justicia, y dictar un laudo arbitral justificado.

Una posibilidad es el esfuerzo por provocar a las partes para que lleguen a un acuerdo, más propio de la mediación y donde no necesariamente haya que llegar a un acuerdo, dado que puede ocurrir que la discordia permanezca y que las partes deban aprender a convivir con ella.

Hay que tener en cuenta que estos métodos de “autocomposición” presentan zonas grises cuando la figura del mediador o del conciliador varía en el papel más o menos proactivo que pueda asumir el tercero neutral.

Resulta curioso observar cómo un modelo tan práctico ha generado durante largo tiempo recelo en el ámbito de la judicatura, hasta el punto de que se ha intentado por parte de los jueces controlar el trabajo de los árbitros, de tal modo que los tribunales se fueron convirtiendo en ojeadores de la gestión arbitral, haciéndole perder libertad y utilidad, a través de recursos judiciales contra determinados laudos arbitrales.

Téngase en cuenta que, en la “heterocomposición”, el tercero impone su decisión, es decir, hace las veces de juez y fundamenta su fallo, esto es, su laudo, en la autonomía de la voluntad, con fuerza de cosa juzgada.

Si buscamos las causas de esta deriva, convendría señalar que la conciliación ha sido una figura que tradicionalmente se ha utilizado como una forma amistosa de resolver cuestiones enfrentadas dentro del proceso civil y del proceso laboral, que fueron permitiendo superar el conflicto sin necesidad de desarrollar el procedimiento judicial.

En tercer lugar, la lentitud de los procedimientos judiciales y la sobrecarga de trabajo de los jueces se soslaya con la actividad de los árbitros, que trabajan puntualmente sobre el caso que se les presenta con una especial capacidad para conocer más en profundidad los detalles del conflicto, así como el fondo del asunto en la relación que debe mantener con las partes.

En segundo lugar, el tema económico también es importante, dado que, si bien hay que pagar los honorarios del árbitro elegido y los gastos administrativos, siempre serán inferiores a los gastos y costas derivados de las distintas instancias jurisdiccionales que pueden llegar hasta el Tribunal Supremo o al Tribunal Constitucional, según los casos.

No obstante, conviene profundizar sobre el modelo de “heterocomposición” y de “autocomposición”, dado que el papel que el tercero ejerce en la causa no es igual.

Una segunda opción sería intentar resolverlo por medio de un acuerdo inter partes, que generalmente se utiliza a través de la vía diplomática en el caso de los Estados y de la conciliación en el caso de los particulares.

Si el asunto no se llega a resolver por esta segunda opción, cabría una tercera opción que implicaría acudir a un tercero para que les ayuda a gestionar un compromiso de solución de común acuerdo, ya sea mediando entre las partes (mediación) o imponiéndoles una solución (arbitraje).

En primer lugar, implica rapidez, ya que, una vez que el árbitro es designado y aceptado por las partes en conflicto, el tiempo de resolución estipulado no suele exceder los cuatro meses.

Visto el panorama actual, los propios Estados están formulando y abriendo las posibilidades de ofrecer nuevos cauces de solución que permitan escoger la opción más adecuada para las partes, dentro de la pluralidad que acabamos de reseñar, de acuerdo con el momento y las circunstancias que afectan al tipo de disputa en cuestionamiento. Todos estos sistemas (conciliación, mediación, arbitraje…) se encuentran dentro del movimiento Alternative Dispute Resolution, que en la actualidad ha pasado a llamarse Adequated Dispute Resolution, que se constituyen como vías complementarias.

No obstante, el sistema arbitral ha ido cobrando el protagonismo que le corresponde como una vía procesal, dado que se desarrolla a través de un proceso, al igual que el ejercicio de la función judicial; de tal modo que, como en un clásico modelo “heterocompositivo”, el árbitro ejerce la función jurisdiccional de juzgar y actuar conforme a derecho e imponer su decisión a través del laudo arbitral.

Si bien la mediación no es lo mismo que el arbitraje, el conocimiento de su funcionamiento resulta esencial para entender estos modelos de ADR.

Otro caso diferente es cuando el tercero explica a las partes el panorama procesal que pueden encontrar de no llegar a un acuerdo, que es más propio del conciliador.

2. Ejercicio de la función de arbitraje internacional comercial

• El modelo de la CNUDMI/UNCITRAL.
• Las leyes nacionales.
• El acuerdo de arbitraje.

Iniciaremos el desarrollo de esta clase hablando de los dos primeros puntos: las ventajas del modelo arbitral y el movimiento ADR.

Existe incluso un tercer caso: la conciliación posprocesal, que sería cuando esta se propone una vez finalizado el proceso e incluso se hace posible durante la fase de ejecución.

“el arbitraje internacional se caracteriza en la actualidad por la autonomía, la “anacionalidad” y la “deslocalización”. Estos tres postulados han propiciado un distanciamiento sin precedentes de la ordenación internacional del arbitraje comercial en las legislaciones internas de los Estados respecto del tratamiento del arbitraje interno. Pero, al mismo tiempo, tales postulados han propiciado una aproximación a otras modalidades de arbitraje, caracterizadas por el carácter heterogéneo de sus participantes o por su sometimiento al derecho internacional. Tal expansión recíproca ha acentuado una serie de contradicciones en la institución arbitral o, si se quiere, una serie de dualidades: arbitraje interno y arbitraje internacional, arbitraje nacional y arbitraje extranjero, arbitraje entre particulares y arbitraje entre Estados, arbitraje comercial y arbitraje de inversiones y arbitraje comercial y arbitraje en las organizaciones internacionales de integración económica”.