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Doctrina del TACPCM sobre determinados aspectos

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DOCTRINATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACION COMUNIDAD DEMADRID.

PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES

PRESENTACION Y ADMISION DE OFERTAS

VALORACION Y ADJUDICACION

Los órganos de contratación determinarán el objeto de los contratos, sus condiciones y criterios para la selección de la oferta mas ventajosa.A los o.c. se les reconoce la discrecionalidad técnica : margen de interpretación permitiendo optar por una diversidad de soluciones basadas en un juicio únicamente técnico.La discrecionalidad técnica se controla para que no se convierta en arbitrariedad. Debe estar motivada y justificada. (sentencias del TC y TS).Resolución 273/2018 TACP. Presunción de veracidad.ESTABLECIMIENTO DE CRITERIOS DE VALORACIÓNFunción de determinar la oferta mas ventajosa. Incluir criterios que activen políticas generales. Convertir a la contratación en una herramienta para la consecución de objetivos estructurales.Integración de las PYMES. Criterios sociales y medioambientales.Reglas para el establecimiento de criterios de valoraciónDefinidos siempre en el PCAP. Deben encontrarse divididos en grupos y subgrupos.CRITERIOS SUJETOS A JUICIO DE VALOR: Nivel de detalle: Utilización de horquillas de puntuación en los criterios sujetos a juicio de valor. No se podrán alterar con posterioridad. En definitiva deben ofrecer la información clara adecuada y completa de como se calificaran las ofertas.CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE FORMULA: ESPECIAL REFERENCIA AL PRECIO (Doctrina del Tribunal Res. 51/2019)Libertad del órgano de contratación para la determinación de la formula a aplicar para valorar la oferta económica. Necesidad de que la fórmula respete los siguientes limites:La puntuación mas alta la obtendrá la oferta más barata y la puntuación mas baja la oferta más caraLas fórmulas siempre se referenciarán al presupuesto de licitación, nunca a la media de las ofertas presentadas.No se establecerán umbrales de saciedad.Reciente doctrina del TACRC admite ya los umbrales de saciedad, motivados en la posibilidad que ofrece tanto la directiva como la ley de marcar un precio fijo. El TACP no se ha tenido ocasión de pronunciarse, no obstante no comparte esta interpretación.

LOTIFICACION

SUBROGACION

VINCULACION PLIEGOS

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BAJA TEMERARIA

CONTRATACION ELECTRONICA

RETIRADA DE OFERTAS

SUBSANACION DEFECTOS

CLAUSULAS SOCIALES

DETERMINACION DE CRITERIOS DE VALORACION

PRECIO

La posibilidad de incluir clausulas sociales como criterios de valoración y por supuesto como condiciones especiales de ejecución han sido cuestiones resueltas por este Tribunal con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP en las Resoluciones 211/2017, de 19 de julio; 36/2017, de 1 de febrero; 16/2016, de 3 de febrero; 84/2016, de 5 de mayo; 85/2016 de 5 de mayo, 86/2016 de 5 de mayo, 188/2016 de 22 de septiembre, 196/2016, de 28 de septiembre; 281/2016, de 28 de diciembre y 206/2016 de 6 de octubre la cual vale por todas y en la que se afirma el criterio social de incremento retributivo a los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato como criterio de adjudicación“resulta admisible, en los términos del artículo 150.1 del TRLCSP, (actualmente 145.2 de la LCSP), del 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE y de la Jurisprudencia, su inclusión es adecuada a Derecho.”De lo expuesto debemos destacar que la posibilidad de introducir mejoras en las condiciones laborales y salariales como criterio de adjudicación se incluye en el punto 1, apartado 1º del art. 145 relativo a los criterios que puntúan la calidad.Tal como establece el propio artículo 145 de la Ley 9/2017, en su apartado 5, podemos concluir que los criterios de adjudicación que pueden incluirse en un contrato no son un numerus clausus, siendo admisibles si cumplen los requisitos siguientes:“5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.Los dos puntos subrayados son la esencia del tema. No podemos seguir discutiendo lo obvio, esto es que la interpretación del concepto vinculación con el objeto del contrato en cualquiera de sus fases, hace de este requisito una caja en la que cabe prácticamente todo,. Por ello la discusión se ha centrado en el incremento que supone para la oferta la inclusión de estas mejoras.Hay que señalar que la discusión se circunscribe únicamente a las mejoras salariales, pues el resto no vienen ya ofreciendo dudas, admitiéndose sin mayor complicación.La justificación de que la mejora salarial incrementará el valor de la oferta es la pieza angular del sistema. Sin esta motivación es difícil dar por cumplida la condición de mejor relación calidad precio, por tanto el informe de necesidad de la contratación o documentos anexos, serán los que deban justificar esta opción.Otro de los problemas planteados es el peso de las cláusulas sociales en el total de la puntuación. No deben ser de tal magnitud que se convierta en una barrera a la hora de licitar. Viene admitiéndose por el TACP hasta un 20% de la puntuación.Esta doctrina es compartida en esencia por todos los Tribunales Especiales autonómicos, pero no por el Tribunal Central, que niega categóricamente la posibilidad de inclusión de clausulas de mejora salarial, basándose en la falta de incremento de calidad de la oferta y en a imposibilidad de que la Administración influya en los acuerdos colectivos de las empresas.

Anterior legislación:Protección ante el fraccionamiento del objeto del contrato.División en lotes residual.Directiva 2014/24:consagra la división en lotes como principio rector de la contratación.Facilitar el acceso a las pymesEl órgano de contratación determinará la división en lotes del contrato.

El artículo 130 de la LCSP, regula la denominada subrogación de los trabajadores. A través de esta figura los empleados de un contratista pasan obligatoriamente a formar parte de la nueva adjudicataria. La LCSP regula la información que debe administrase por el órgano de contrataciónEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN SOLO ESTA OBLIGADO A SUMINISTRAR INFORMACIÓN CUANDO EL CONVENIO COLECTIVO RECONOZCA LA SUBROGACIÓN DE LOS TRABAJADORES, NO OBSTANTE SI CONOCE DE LA EXISTENCIA DE DEUDAS Y PUEDE SOSPECHAR QUE ESTAMOS ANTE UNA SUCESIÓN DE EMPRESAS (DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 44 DEL E.T.) DEBE COMUNICAR ESTA SITUACIÓN A LOS POTENCIALES LICITADORES.

DOCTRINA UNANIME: Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP , la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.La regulación legal de PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 125 y 126 de la LCSP debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo.Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación.RESUMEN:1.- Los pliegos vinculas a las partes.2.- Las condiciones del contrato las determina elo.c.3.- La presentación de ofertas supone la aceptación de los pliegos.A partir de estas tres realidades surgen los siguientes problemas:•No cabe alterar las condiciones durante el procedimiento de adjudicación (cambio de criterios, solvencia, etc)•Si los pliegos no han sido impugnados no cabe alegar su ilegalidad o innecesariedad de requisitos. •Caso excepcional: que suponga causa de nulidad ( Sentencia evigilo).

Es cierto que en el procedimiento de licitación debe regir un principio antiformalista de manera que con el objeto de lograr la mayor concurrencia posible, no se exijan requisitos excesivamente formales, ni se excluya del procedimiento oferta alguna en el caso de que apreciándose defectos en la misma, estos sean subsanables.Entiende este Tribunal que la posibilidad de subsanación no se produce en función del tipo de requisito que se trata de acreditar, esto es, no puede afirmarse con carácter general que todos los requisitos de solvencia sean subsanables, ni tampoco que no lo sean aquéllos que se refieren a las ofertas.Antes bien la condición fundamental para apreciar el carácter subsanable o no de un defecto padecido en la licitación viene dada por los límites que para el antiformalismo del procedimiento suponen el respeto al resto de los principios de la licitación. De esta forma la modificación de las ofertas a través del mecanismo de la subsanación o la ampliación del plazo para el cumplimiento de determinados requisitos, por ejemplo, constituirían límites que no podrían ser superados por una subsanación de los eventuales defectos padecidosLa Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2015 considera no aplicables los principios formalistas que restrinjan la libre concurrencia: “ una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos”La resolución del recurso 604/2018, de 31 de julio, desestima el recurso contra el acto de adjudicación dictado en un contrato de obras, regido por el TRCSP. En este recurso se plantea la posibilidad de que el plazo otorgado para presentar la documentación establecida en la Ley por quien ha sido propuesto como adjudicatario sea susceptible de subsanación y si se debe tener por retirada la oferta de quien ha cumplido defectuosamente el requerimiento contemplado en el artículo 151.2 del TRLCSP.El Tribunal realiza una interpretación del artículo 151.2 del TRLCSP, poniéndolo en relación con el precepto correlativo de la Ley 9/2017, el artículo 150.2., señalando que la finalidad de estos preceptos no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del mejor clasificado con trascendencia respecto de la garantía provisional (TRLCSP) o imponer una penalización del 3% e incluso, incurrir en causa de prohibición de contratar, artículo 62 a) del TRLCSP.Tras un extenso razonamiento, el Tribunal considera que la no cumplimentación del requerimiento en el plazo concedido sólo se equipara a la retirada de la oferta en caso de no constituir en modo alguno la garantía definitiva en el plazo concedido. Admite seguidamente la posibilidad de subsanar las omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento realizada en el plazo concedido, pero de forma defectuosa.A estos efectos entiende aplicable la Disposición Final Cuarta de la LCSP, que somete con carácter supletorio los procedimientos regulados en dicha Ley a lo previsto en la Ley 39/2015, en relación con la subsanación de los actos en el caso de cumplimentación defectuosa o con omisiones del requerimiento hecho al interesado, la especialidad de que el número de días para subsanar los defectos en el ámbito de la contratación pública, por el principio de celeridad en la tramitación y por analogía, será el de 3 días hábiles del artículo 81 del RGLCSP.

Una oferta se considera temeraria o desproporcionada cuando se deduzca de su importe que no cubrirá convenientemente el objeto del contrato.Reglas para la determinación de ofertas en baja:- Recogidas en PCAP (sobre la totalidad de la oferta o referenciando al art. 85 RD 1098/2001).- Necesidad de informe contradictorioLa M.C. propone al o.c. la exclusión de ofertas en baja que no han justificado su viabilidad.Momento de presentación del recurso: cuando se notifique fehacientemente la exclusión.EXPEDIENTE CONTRADICTORIO:Informe de justificación de la oferta El requerimiento al licitador se ha de efectuar de forma fehaciente. Plazo: nada dice la norma. Se considerará por el o.c. según la complejidad de la justificación. Normal cinco días hábiles.Solicitud de información concreta al licitador.(art. 149,4 LCSP) No es necesaria la información al detalle. Adquiere especial importancia el desglose del presupuesto base de licitación.INFORME TÉCNICO DE ADMISIÓN DE LA JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA:Es el informe por el que se acepta o rechaza, en base a lo cual debe estar suficientemente motivado de lo contrario el rechazo de la oferta podría considerarse arbitrario.El rechazo de la oferta corresponde al órgano de contratación, no a la mesa.Doctrina del TACP, la llamada resolución reforzada: es aquella que desmonte las argumentaciones y justificaciones aducidas por el licitador para la sostenibilidad de su oferta que debería referirse en particular al ahorro, las soluciones técnicas y condiciones favorables para efectuar la prestación.

Se ha debatido mucho sobre el tema de la nulidad del procedimiento por incumplimiento de la tramitación electrónica en su desarrollo.En los primeros meses de la aplicación de la Ley 9/2017, ningún Tribunal vino a estimar la nulidad por este motivo. Pero en la actualidad han transcurrido dos años y ya no hay mayor razón para su inaplicabilidad que la falta de cobertura de banda ancha de internet.En esencia el criterio del Tribunal Central, (que no estaba consolidado a la vista de sus resoluciones) era que las Diputaciones debería haberse encargado de la implantación de la licitación electrónica en aquellos municipios de menos de 20.000 habitante, sin considerar que no han sido las Diputaciones, sino el propio Estado el que se ha encargado de esta implantación.Un procedimiento no tramitado electrónicamente, es un procedimiento nulo, salvo que la D.A.15 pueda invocarse pero siempre de forma muy justificada, no como un cajón de sastre. No podemos olvidar que la D.A.17, obliga a los o.c. a disponer de los medios electrónicos adecuados para la tramitación segura del procedimiento de licitación.

Articulo 99 LCSP:Los contratos se dividirán en lotes, salvo que se justifique por el o.c. la no división.Excepciones:Riesgo de restringir la competencia.Dificultad en la ejecución.Los o.c. justificarán tanto la división en lotes como la unidad del contrato.La justificación será completa suficiente y carecerá de juicios de valor.Nunca se podrá fundamentar en la facilidad de acción para el O.C.PAUTAS PARA LA CORRECTA DIVISIÓN EN LOTES:Opción propia del órgano de contratación.Pueden convivir lotes de gran tamaño con otros mas pequeñosLa Jurisprudencia del TJUE en relación con el fraccionamiento del contrato marco tres rasgos definitorios y que son la división técnica o económica. división geográfica. división temporal. Cuando encontramos el cumplimiento de dos de ellos, podemos considerar que estamos ante un lote.OFERTA INTEGRADORA: quiebra de este principio. No otorgará ventaja en los criterios de adjudicación.

Una oferta se considera temeraria o desproporcionada cuando se deduzca de su importe que no cubrirá convenientemente el objeto del contrato Reglas para la determinación de ofertas en baja:Recogidas en PCAP o art. 85 RD 1098/2001.Necesidad de informe contradictorio.La M.C. propone al o.c. la exclusión de ofertas en baja que no han justificado su viabilidad.Momento de presentación del recurso: cuando se notifique fehacientemente la exclusión.

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DETERMINACIÓN DEL PRECIOArt. 100: Presupuesto base de licitación será el adecuado al mercado y se desglosará.Art. 101.2: El valor estimado englobará el coste de ejecución, los gastos generales y el beneficio industrial.Art. 102.3: se respetarán los términos económicos de los convenios colectivos de los trabajadores que ejecutaran el contrato.LA FALTA DE DESGLOSE CONLLEVA LA NULIDAD DEL PCAP (Doctrina unánime de los Tribunales de Contratación).ARTICULO 201.Permite al órgano de contratación en cualquier momento del procedimiento comprobar si se pueden cumplir las condiciones sociales o medioambientales. Legitima a otros licitadores si la sospecha se justifica suficientementePRESUPUESTO DESGLOSADOQue gastos son directos y cuales indirectos?Directos : ejecución material.Fácil en cuanto a servicios y obras, prácticamente imposible en suministrosIndirectos: gastos generales y beneficio industrial: Los porcentajes solo se establecen legalmente para obras (13% GG y 6%BI). Se aplican por analogía también para servicios y suministros.Mención especial merece los costes de personal. Según convenio colectivo sectorial y desagregación por género y categoría profesional.

Los órganos de contratación determinarán el objeto de los contratos, sus condiciones y criterios para la selección de la oferta más ventajosa.A los o.c. se les reconoce la discrecionalidad técnica : margen de interpretación permitiendo optar por una diversidad de soluciones basadas en un juicio únicamente técnico.La discrecionalidad técnica se controla para que no se convierta en arbitrariedad.Debe estar motivada y justificada. (sentencias del TC y TS).Resolución 273/2018 TACP.A los órganos de contratación y medios auxiliares de estos se les presume la veracidad de sus actos.ESTABLECIMIENTO DE CRITERIOS DE VALORACIÓNFunción de determinar la oferta mas ventajosa con sujección a :Incluir criterios que activen políticas generales.Convertir a la contratación en una herramienta para la consecución de objetivos estructurales.Integración de las PYMES.Criterios sociales y medioambientales.ARTICULO 145 LCSP .Catálogo orientativo de criterios.Nueva consideración del precio. Ahora es coste y puede incluir otros parámetros económicos.Pluralidad de criterios como forma general.Imposición en determinados casos de porcentajes de criterios sobre calidadEspecialidad en cuanto a los criterios sujetos a juicio de valor.Conocimiento veraz y previo a través de los PCAP.Vinculación con el objeto del contrato.

En el seno de las licitaciones electrónicas, no pocas veces los licitadores, bien por falta de destreza o bien por fallos en el sistema o bien por lentitud en los procesos electrónicos, carecen de la total seguridad de que su oferta ha sido correctamente enviada.Ante tal circunstancia deciden volver a enviar la propuesta.Como la primera oferta ha generado un documento electrónico inalterable, el segundo envío genera un nuevo documento electrónico inalterable.Ante esta situación la Mesa de Contratación se encuentra con dos archivos encriptados que provienen del mismo licitador, es decir una duplicidad de ofertasActuacion del licitador

Actuacion de la Mesa de Contratación

Deberá informar al órgano de contratación, a la M. C. o al Servicio de contratación del incidenteNo es preceptivo pero si totalmente recomendable y seria la acción de un licitador diligente

Deberá comprobar si se trata de la misma oferta o de otra distinta.En el primer caso desechará una de ellas y admitirá la segunda.En el segundo caso inadmitirá ambas